헌법재판소법 제68조 제1항은 "공권력의 행사 또는 불행사"로 인하여 "헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자"가 헌법소원심판을 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 그렇다면 헌법소원의 진입을 위해 가장 중요한 해석상의 문제는 헌법소원의 대상이 되는 ``공권력``의 범위설정과 그 ``행사`` 및 ``불행사``가 의미하는 것이 무엇인가 하는 대상적격의 문제일 것이다.

법원과 헌법재판소가 이원화되어 있는 현실에서 행정소송의 대상이 되는 행정청의 행위는 헌법소원의 대상에서 제외된다. 또한 헌법재판소는 ``기본권침해가능성``이 존재하는 공권력의 행사만을 헌법소원의 대상으로 보아 행정청의 비권력적 사실행위, 행정청 내부행위, 행정청의 사법상 행위 등에 대해서는 헌법소원의 대상성을 인정하고 있지 않다.

12일 시민단체 등에 따르면 세월호 참사 피해자 등이 박근혜 전 대통령 파면 이후 진행된 ‘대통령기록물 이관 및 보호기간 지정’이 위헌임을 확인해달라며 낸 헌법소원 심판 사건에서 헌재가 재판관 전원일치로 각하 결정을 선고했다고 밝혔다. 헌재는 사건 중 ‘기록물 이관’ 행위에 대해 “기록물 관리업무 수행기관 변경을 위한 국가기관 사이의 내부적, 절차적 행위로서 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다”고 판단했다.

황교안 당시 대통령권한대행이 한 ‘보호기간 지정’ 행위에 대해서도 비슷한 판단을 내렸다. ‘보호기간 지정’은 ‘국가기관 사이의 내부적 기록물의 분류·통보’이므로 그 자체로는 ‘국민을 상대로 행하는 직접적 공권력작용’이나 ‘청구인들의 법적 지위에 직접 영향을 미치는 공권력작용’에 해당한다고 볼 수 없다는 것이다. 헌재는 이에 따라 기본권 침해의 법적 관련성이 인정된다고 보기 어렵다고 봤다.

한편 공권력 행사에서 기본권침해가능성요건이 대상적격인지 청구인적격인지 모호하고 기본권 제한 내지 침해의 문제인지도 불분명하며 무엇보다 그 판단기준에 있어 국민의 권리와 의무에 대한 직접적인 법률효과 발생 및 청구인의 법적 지위에 대한 불리한 변화까지 요구하는 경우가 있어 심사기준의 모호성 및 엄격성이 문제된다.

물론 ``기본권침해가능성``요건을 헌법소원의 대상성의 판단기준으로 설정하는 것은 국민의 기본권침해구제와 권리보장이라는 헌법소원의 기능에 비추어 볼 때 타당하다고 할 수 있다. 그렇지만 기본권침해가능성이라는 기준은 헌법소원 진입을 위한 최소한의 기준, 즉 국민에 대한 사실상 영향력으로 인해 기본권제한의 가능성이 존재하는지 여부에 그쳐야 할 것이라는 점이다.

너무나 면밀한 사실관계의 판단을 요한다든지 아니면 직접적인 법률효과 발생 및 법적 지위에 대한 불리한 변화라는 기준을 설정하여 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행위를 사전에 차단하는 것은 적절하다고 볼 수 없다. 모든 공권력의 행위는 일반 사인의 행위와 달리 항시 기본권 침해 및 제한가능성을 내재하고 있고 행정부의 기능과 그 역할이 더욱더 다양해져가는 오늘날 헌법소원 대상적격의 적절한 설정 및 심사기준 완화는 국민의 기본권보호를 위해 반드시 필요하다 할 것이라는 시각이다. [함용남 법조기자]