공동도급이란 2인 이상의 사업자가 공동으로 특정 일을 도급 받아 수행하는 것이다. 이때에는 공동계산 하에 계약을 이행하는 특수한 도급형태가 성립하게 된다. 특히, 건설공사에서 주로 사용하는 방식으로, 일정 기간 동안 사업이 지속되고, 건설 완료 후에 분야별로 정산이 가능한 사업 분야에서 활용하는 계약방식이다.

11일 지자체 등에 따르면 ‘공동도급 의무화’에 제동이 걸렸다고 밝혔다. 이 같은 제동은 감사원이 건설기술용역 계약부문 지역업체 공동도급 의무화는 불공정 행위에 해당한다고 판단한데서 비롯된 것으로 알려졌다. 감사원이 지난해 5월부터 정부 부처와 전국 지자체를 대상으로 실시한 조달분야 불공정 행위 및 규제점검 결과 드러났다는 전갈이다. 이는 지방계약법과 건설기술진흥법 등 관계 법률상 근거가 없는 부당한 요구로 판정됐다는 소식이다.

감사원은 “관계 법률을 검토한 결과 지역업체 참여 의무화는 건설공사 계약에만 적용되는 규정이고 건설기술용역 계약까지 확대 적용해서는 안되는 것으로 판단했다”며 “지자체들은 위법하게 입찰참가 자격을 제한하는 일이 없도록 하고 위법한 지방조례는 모두 개정할 것”을 주문했다.

한편 공동도급에 참여하는 것은 구성원의 자유의지에 의하는 것이기 때문에, 법적인 강제성은 없다. 하지만, 공동도급의 장점은 위험요소를 각 구성원에게 분산시킬 수 있어, 개인이 부담하는 위험부담이 작아진다는 것이다. 또한, 각 구성원의 자격과 능력을 상호 보완할 수 있으며, 사업 과정의 불법적인 행위 또한 방지할 수 있다.

공동도급협약서는 2인 이상의 사업자가 공동도급에 합의한 후에 각자의 권한을 설정한 협의 내용을 기록한 것이다. 공동도급협약서에는 공동수급체의 구성원의 권한 관계를 명확히 설정하여야 하며, 각자의 권리와 의무 관계를 명확히 설정한다. 또한 하자나 기타 문제가 발생할 경우에는 이에 대한 책임 부담에 대해서도 기록하도록 한다.

이와 관련 도급에 대한 대법원의 법리를 살피면 공사도급계약에 있어서 당사자 사이에 특약이 있거나 일의 성질상 수급인 자신이 하지 않으면 채무의 본지에 따른 이행이 될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 수급인 자신이 직접 일을 완성하여야 하는 것은 아니고, 이행보조자 또는 이행대행자를 사용하더라도 공사도급계약에서 정한 대로 공사를 이행하는 한 계약을 불이행하였다고 볼 수 없다.

수급인이 제3자를 이용하여 공사를 하더라도 공사약정에서 정한 내용대로 그 공사를 이행하는 한 공사약정을 불이행한 것이라고 볼 수 없으므로, 수급인이 그의 노력으로 제3자와의 사이에 공사에 관한 약속을 한 후 도급인에게 그 약속 사실을 알려주지 않았다고 하더라도 이를 도급인에 대한 기망행위라고 할 수 없다고 한 사례가 있다. [함용남 법조기자]