주주대표소송은 ‘회사가 이사에 대한 책임추궁을 게을리할 경우 주주가 제기하는 소’이다. 소수주주는 비상장회사는 발행주식 총수 100분의 1 이상 해당 주식 가진 자, 상장회사는 6개월 전부터 계속해 상장회사 발행주식 총수 1만분의 1 이상 해당 주식 보유자다.

11일 인터넷 법조신문 칼럼에 의하면 회사에 감사 또는 감사위원회가 존재하는지 여부, 대표소송의 상대방이 현직 이사인지 퇴임 이사인지 여부에 따라 소수주주의 제소청구 상대방이 달라진다는 지적이다. 만약 소수주주가 잘못된 상대방에 대하여 제소청구를 한 후 대표소송을 제기한다면, 대표소송의 제소요건을 충족하지 못하여 그 소는 부적법 각하가 될 수 있으므로, 제소청구 상대방을 잘 파악하여야 한다고 조언한다.

일반적으로 소수주주는 대표소송을 제기하기 전, 먼저 회사에 서면으로 이사의 책임을 추궁하는 소를 제기할 것을 청구하여야 하고, 만약 회사가 소수주주의 제소청구를 받은 날로부터 30일 이내에 소를 제기하지 아니하면 소수주주는 대표소송을 제기할 수 있다. 그런데 상법에서는 소수주주가 제소 청구하여야 하는 상대방을 ‘회사’로만 명시하고, 구체적으로 어느 기관에 제소청구 하여야 하는지 규정하지 않고 있어 해석에 따라 판단을 요한다.

주식회사의 모든 법률행위는 업무집행기관인 대표이사를 통해 이루어지므로 대표이사에게 제소청구를 하여야 한다고 오해할 수 있다. 그러나 소수주주가 현직 이사를 상대로 주주대표소송을 제기하려고 할 때에는 대표이사에게 제소청구는 안 된다. 회사와 이사 사이의 소송에서는 대표되는 감사 또는 감사위원회에 제소청구를 하여야 한다. 반면 퇴임한 이사를 상대로 대표소송을 제기하는 경우 소수주주가 어느 기관에 대하여 제소청구를 하여야 하는지에 관하여는 견해 대립이 있다.

회사와 이사의 유대관계 등을 고려하면 회사가 퇴임한 이사의 책임을 추궁하기 쉽지 아니하므로 감사 또는 감사위원회에 제소청구를 하여야 한다는 견해가 존재한다. 반면 퇴임한 이사는 이사의 자격이 없으므로 대표이사에 대하여 제소청구를 하면 족하다는 견해도 있다. 그런데 소수주주들이 퇴임한 이사들을 상대로 대표소송을 제기하였다가 대표이사가 회사를 대표하여 위 소송에 공동소송참가한 사안에서, 대법원은 퇴임한 이사와 회사 사이의 소송에 관하여는 대표이사를 대표자로 한 회사의 공동소송 참가는 적법하다는 취지로 판단하였다.

판결 취지에 비추어 보았을 때 퇴임한 이사를 상대로 대표소송을 제기하는 경우 소수주주는 대표이사에게 제소청구를 하면 될 것으로 보인다는 설명이다. 회사와 이사 사이의 소송에서는 감사 또는 감사위원회가 회사를 대표하므로 현직 이사를 상대로 주주대표소송을 제기하기 위해서는 소수주주는 감사 또는 감사위원회에 대하여 제소청구를 하여야 한다. 그러나 상법이 개정되면서 자본금의 총액이 10억 원 미만인 회사의 경우 감사를 선임하지 아니할 수 있게 되었다. 이 경우 소수주주가 현직 이사를 상대로 주주대표소송을 제기하기 위해서, 어느 기관에 제소청구를 하여야 하는지 논란이 된다. 일부 상법 교과서에는 감사가 없는 소규모 회사의 경우 대표이사에 대하여 제소청구를 하면 된다고 설명하고 있다.

하지만 서울중앙지방법원 등 일부 하급심 판결에서는 “상법 제409조 제4항에 따라 감사가 선임되지 아니한 경우에는 같은 조 제5항에 따라 법원에 회사를 대표할 자를 선임하여 줄 것을 청구하여 그 대표자에게 제소청구를 하여야 한다고 봄이 타당하다고 할 것이다”라고 판단하였다. 즉 하급심 판결에 의하면 감사가 없는 소규모 회사의 경우, 대표소송을 제기하기 전 소수주주는 상법 제409조 제5항에 근거하여 법원에 특별대리인 선임신청을 하고, 법원에서 특별대리인을 선임하면 그 특별대리인에 대하여 제소청구를 하여야 한다는 입장이라는 설명이다. [함용남 법조기자]