<유치권(留置權)과 상계(相計)>

유치권은 다른 사람의 물건이나 유가 증권을 담보로 하여 빌려준 돈을 받을 때까지 그 물건이나 유가 증권을 맡아 둘 수 있는 권리이고 상계는 채무자와 채권자가 같은 종류의 채무와 채권을 가지는 경우에, 일방적 의사 표시로 서로의 채무와 채권을 같은 액수만큼 소멸하게 하는 것을 말한다. 그런데 상계에 있어서는 상계를 하고자 하는 사람의 채권을 자동채권이라고 하고, 상계를 당하는 자의 채권을 수동채권이라 한다.

22일 인터넷 보도에는 유치권에 대한 중요한 생활 판례가 소개됐다. 상계와 관련된 것이다. 즉 상계는 당사자 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 서로 같은 종류의 급부를 현실로 이행하는 대신 어느 일방 당사자의 의사표시로 그 대등액에 관하여 채권과 채무를 동시에 소멸시키는 것이고, 이러한 상계제도의 취지는 서로 대립하는 두 당사자 사이의 채권·채무를 간이한 방법으로 원활하고 공평하게 처리하려는 데에 있으므로, 수동채권으로 될 수 있는 채권은 상대방이 상계자에 대하여 가지는 채권이어야 하고, 그 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권과는 상계할 수 없다고 보아야 한다는 취지이다.

한편 그렇지 않고 만약 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있다고 한다면, 이는 상계의 당사자가 아닌 상대방과 제3자 사이의 채권채무관계에서 상대방이 제3자로부터 채무의 본지에 따른 현실급부를 받을 이익을 침해하게 될 뿐 아니라, 그 상대방의 채권자들 사이에서 상계자만 독점적인 만족을 얻게 되는 불합리한 결과를 초래하게 되므로, 상계의 담보적 기능과 관련하여 법적으로 보호받을 수 있는 당사자의 합리적 기대가 이러한 경우에까지 미친다고 볼 수는 없다는 것이 대법원의 입장이다.

이와 관련 유치권에 대한 대법원의 다른 중요 법리를 살피면, 건물신축 도급계약에서 완성된 신축 건물에 하자가 있고 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서 도급인이 하자보수청구권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행 항변을 한 경우, 수급인이 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 있는지 여부에 원칙적으로 소극 견해라는 점이다.

판결요지를 보면 대법은 수급인의 공사대금채권이 도급인의 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등과 동시이행의 관계에 있는 점 및 피담보채권의 변제기 도래를 유치권의 성립요건으로 규정한 취지 등에 비추어 보면, 건물신축 도급계약에서 수급인이 공사를 완성하였더라도, 신축된 건물에 하자가 있고 그 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서, 도급인이 수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행의 항변을 한 때에는, 공사잔대금 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가지로 수급인은 도급인에 대하여 하자보수의무나 하자보수에 갈음한 손해배상의무 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다고 보아야 한다는 판단이다.

<도급 (都給)>

도급은 어떤 일의 완성을 부탁받은 수급인이 일을 하기로 약정하고, 부탁한 자인 도급인이 그 일이 완성되면 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다. 도급계약은 쌍무계약, 유상계약에 속한다. 고용과 같이 노무의 제공 그 자체를 목적으로 하지 않고 노무를 가지고 어떤 일을 완성하는 것을 내용으로 하는 점에 특징이 있다. 이와 같이 도급은 노무공급계약의 일종이나, 일정한 일을 완성하는 것이 본질적인 내용이다. 그러므로 도급계약은 일정한 일의 완성을 내용으로 하는 점에서, 일정한 일 그 자체의 수행을 내용으로 하는 고용계약과 구별된다.

21일 강릉지역 법조계 등에 따르면 춘천지법 강릉지원이 정규직 근로자와 같은 업무를 하고도 임금을 적게 받은 파견근로자에게 5년치 임금을 지급하라는 판단을 내렸다고 밝혔다. 삼표시멘트 하청업체 근로자인 조씨가 원청인 삼표시멘트를 상대로 낸 소송인데, 법원은 해당 소송에서 원고의 손을 들어줬다. 소송된 내용에 따르면 조씨는 지난 2012년 3월, 삼표시멘트의 하청 업체인 주식회사 동일에 입사했다. 이후 삼표시멘트로 파견돼 삼표의 정규직과 마찬가지로 광산의 석회석을 실어 운반하는 중장비 기사로 근무했다. 이후 3년이 흐른 2015년 2월, 동일 소속 파견직들은 삼표시멘트의 도급계약 해지로 2015년 2월 일방적인 해고 통지를 받았다. 맹점은 조씨 등 근로자 61명이 노동위원회에 제기한 구제신청 등에서 도급이 아닌 파견으로 인정받았다는 점이다. 해당 근로자들은 불법파견에 따른 '파견직'으로 판단되었으며, 삼표시멘트와 동일은 불법파견 혐의로 벌금형을 받은 바 있다.

이후 조씨는 지난 2018년 1월 삼표시멘트를 상대로 고용에 관한 의사 표시와 함께 정규직과의 임금 차별에 대한 손해배상을 청구하는 소송을 제기했다. 문제는 임금채권 소멸시효였다. 민법에 따르면 임금채권 소멸시효는 3년이다. 소송을 제기하는 시점을 기준으로 3년 전까지의 임금 청구권이 인정되는 셈이다. 조씨가 소송을 제기한 것은 2018년이므로 임금차별이 발생됐다고 주장하는 2012년~2015년은 이미 3년여가 흐른 후다. 하지만 법원은 정규직과의 임금 차액인 2185만 원을 모두 지급하라며 조씨의 입장을 받아들였다. 법원은 불법행위로 인한 손해배상 청구는 그 행위가 발생한 10년 이내, 혹은 그 사실을 피해자가 안 날로부터 3년까지 인정될 수 있단 점을 판단의 근거로 삼았다.

한편 도급계약에 의하여 수급인이 이행하여야 할 일은, 수급인의 노무에 의하여 생기게 되는 결과를 말하며, 이에는 유형적인 결과도 있고, 무형적인 결과도 있다. 토목공사나 건축의 경우가 보통인데, 치과의나 정형외과의의 수술이나 운송의 계약 등도 도급이다. 도급은 노무의 결과인 일의 완성을 목적으로 하는 것이므로 일은 반드시 수급인 자신이 할 필요는 없으며 금지의 특약이 없는 한 수급인은 다시 그 일을 제3자에게 도급할 수 있다. 이것을 하도급이라고 한다.

이와 관련 도급에 대한 대법원의 법리를 살피면, 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시 취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다. 또한 건축공사도급계약에 있어서는 공사 도중에 계약이 해제되어 미완성 부분이 있는 경우라도 그 공사가 상당한 정도로 진척되어 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 도급계약은 미완성 부분에 대해서만 실효되어 수급인은 해제된 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고, 도급인은 그 건물의 기성고 등을 참작하여 인도받은 건물에 대하여 상당한 보수를 지급하여야 할 의무가 있다는 것이 대법원의 입장이다.

<행정처분 취소소송>

행정처분 취소소송은 행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송이다. 행정작용 중 행정행위가 가장 중요하고 행정행위의 하자는 통상적으로 취소사유에 해당하므로 우리나라의 행정소송제도는 취소소송을 중심으로 운용되고 있다. 취소소송은 문제가 되는 처분을 취소, 변경하여 그 법률관계를 소멸시킨다는 점에서 형성소송이다.

21일 의약업계 등에 따르면 같은 건물, 같은 층에 있는 병원 옆에 개설된 약국이 ‘병원의 시설 또는 구내’에 해당돼 약국개설등록 취소 대상일까에 대해 법원이 공간적ㆍ구조적으로 분리됐다면 취소 대상이 아니라고 판결했다고 밝혔다. 의약업계 등에 따르면 부산지방법원은 최근 A씨가 B보건소를 상대로 제기한 약국개설등록처분취소에서 원고의 청구를 기각했다.

C씨는 건물 2층을 임차해 지난 2018년 12월경 B보건소로부터 약국개설 등록신청을 했다. 그런데 문제는 D씨가 같은 층에 의료기관 개설신고를 했다는 것에서 비롯됐다. 소송을 제기한 A씨는 D씨가 개설한 병원의 외래환자로, 의약품을 처방받아 C씨의 약국에서 의약품을 조제 받은 사람인데, 그는 약국이 병원의 시설 내에 설치됐거나, 병원의 시설을 일부 분할ㆍ변경해 설치됐다며 약국개설등록처분은 약사법 제20조 제5항 제2호 및 제3호를 위반해 위법하다며 취소를 구하는 행정심판을 관할 지자체 행정심판위원회에 청구했다. 그러나 행정심판위원회는 “원고는 약국개설등록 처분의 상대방이 아닌 제3자로서 약국개설등록 처분의 근거 법률 등에 의해 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 가진다고 보기 어려우므로 원고의 청구는 법률상 이익이 없는 자에 의해 제기된 적법하지 않은 청구에 해당한다”면서 청구를 각하했다.

한편 취소소송을 제기하기 위해서는 처분 등이 존재해야 한다. 처분 등은 '행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판의 재결'을 말한다. 공권력의 행사 또는 그 거부에 준하는 행정작용은 행정행위와 처분 사이의 관계에 대한 학설대립으로 환원되는데, 쟁송법상 처분의 개념이 강학상 행정행위의 개념보다 넓다는 쟁송법적 처분 개념설과 양자의 개념이 동일하다는 실체법적 처분 개념설이 대립된다. 행정소송법에서 행정소송의 대상으로 규정한 재결은 행정심판법상의 재결 외에도, 개별법에 따라 설치된 특별행정심판위원회가 심판청구에 대하여 행하는 판단 및 당해 처분을 행한 처분청이 이의신청에 대하여 행하는 판단까지도 포함하는 개념이다.

이와 관련 원고적격은 소송에서 원고로서 소송을 수행하여 본안판결을 받을 수 있는 자격이다. 행정소송법 제12조에서는 '취소를 구할 법률상 이익이 있는 자'로 규정하고 있다. 다만 행정처분에 있어서 불이익처분의 상대방은 직접 개인적 이익의 침해를 받은 자로서 원고적격이 인정된다.

<양형 (量刑)>

양형은 법원이 형사재판 결과 '유죄' 판결을 받은 피고인에 대해 그 형벌의 정도 또는 형벌의 양을 결정하는 일이다. 모든 범죄에 대한 형벌은 법률에서 최저 또는 최고 등과 일정 범위로 정하고 있는데, 양형은 법정형에 따라 가중 또는 감경 등이 가능한 범위 안에서 각종 제반사항을 고려, 피고인이 받게 될 형벌의 정도를 결정하는 것을 말한다.

21일 시민단체 등에 따르면 이재용 부회장의 뇌물공여 사건에 대한 파기환송심에 '이재용 부회장 구하기' 논란이 일고 있다고 밝혔다. 삼성의 준법감시위원회의 실효성을 양형에 반영하겠다는 재판부가 공개적으로 밝히면서 시민단체에서 '사법 거래' 아니냐는 반발이 벌써부터 터져나오고 있다. 삼성전자는 재판부의 준법감시위 언급 이후 준법감시위원회를 설치하자, 재판부는 최근 ‘준법감시위원회’가 실질적으로 잘 운영되는지를 살펴 이 부회장의 형량에 반영할 수 있다는 입장을 밝혔다. 재판부는 또 준법감시제도의 시행과정을 감독하는 전문심리위원회를 구성하겠다고 밝혔다. 준법감시위의 실효성을 평가하기 위해 전문심리위원 3인을 구성했다. 전문심리위원의 준법감시위 평가 결과를 양형 심리에 반영하겠다는 뜻으로 읽힌다.

한편 형법은 법관에게 양형에 대한 넓은 자유재량을 인정하면서도, 양형의 표준에 관한 일반적 지침을 제시하였다. 곧 범인의 연령 성행 지능 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기 수단과 결과, 범행 후의 정황 등을 참작하여야 한다고 규정하였다. 양형에 관한 법관의 자유재량은 결코 법관의 주관적 자의를 허용하는 것이 아니다. 객관적 정의와 범죄의 구체적 당벌성에 관한 합목적성의 평가를 요청하고 있다.

이와 관련 이번 준법감시위가 향후 이 부회장과 삼성에 현미경을 들이대며 감시 감독에 나설지 의문부호가 들 수밖에 없는 대목이다. 시민단체는 재판부 결정에 '이재용 봐주기', '사법거래' 등 거친 표현을 써가며 비판이 쏟아지고 있다. 경제개혁연대는 논평을 통해 "대법원 양형기준에서 준법감시제도의 시행 등은 참작 사유로 고려하고 있지 않다"면서 "양형사유를 미국 사례에서 찾아 들이미는 재판부의 주장은 상식 밖"이라고 비판했다. 그러면서 "준법감시위원회는 삼성의 ‘이재용 부회장 구하기’ 수단으로 전락할 가능성이 높고, 이는 국정농단 사건의 주범인 이재용 부회장에 대한 엄정한 처벌을 원하는 국민들의 기대를 저버리는 것"이라고 비판했다.

<채권자대위권 (債權者代位權)>

채권자대위권은 소송법상의 권리가 아닌 실체법상의 권리이며, 채권자가 자기의 이름으로 채무자의 채권을 행사하므로 대리권이 아닌 법정재산관리권이다.

21일 인터넷 보도에는 채권자대위권에 관한 기고문이 게재됐다. 기고문에 따르면 채권자대위권을 행사하는 경우, 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되었다면, 특별한 사정이 없는 한 그 청구권의 발생원인이 되는 사실관계가 제3채무자에 대한 관계에서도 증명되었다고 볼 수 있으나, 그 청구권의 취득이 강행법규에 위반되어 무효라고 볼 수 있는 경우 등에는 확정판결에도 불구하고 채권자대위소송의 제3채무자에 대한 관계에서는 피보전권리가 존재하지 아니한다고 보아야 한다는 논지이다. 이는 확정판결 또는 그와 같은 효력이 있는 재판상 화해조서 등이 재심이나 준재심으로 취소되지 아니하여 채권자와 채무자 사이에서는 그 판결이나 화해가 무효라는 주장을 할 수 없는 경우라도 마찬가지라는 주장이다.

한편 원래 채권자대위소송에서 제3채무자는 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생 원인이 된 법률행위가 무효라거나 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다툴 수 있다. 그런데 종래의 판례는 채권자가 채무자에 대하여 피보전권리에 관하여 승소확정판결을 받은 경우에는 이와 달리 보고 있다. 즉 채권자대위소송에서 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3채무자인 피고에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없고, 채권자가 채무자에 대하여 피보전권리에 관하여 승소확정판결을 받았다면, 제3채무자는 채권자의 피보전권리의 존재를 다툴 수 없다는 것이다.

이러한 판례에 대하여 종래 학설은 대체로 별다른 비판 없이 그대로 받아들이고 있었다는 평가이다. 판례를 지지하는 견해는 판결의 반사적 효력을 근거로 제시하고 있다. 판결의 반사적 효력이란, 기판력이 미치는 소송당사자 아닌 제3자가 소송당사자의 일방과 실체법상 특별한 의존관계에 있을 때 그 판결의 효력이 제3자에게 반사적으로 유리 또는 불리하게 법적인 영향을 미치는 것을 말한다. 반사적 효력의 예로는 주채무자가 채권자와의 소송에서 승소판결을 받게 되면 채권자가 다시 보증인에 대하여 보증채무의 이행을 구하는 후소를 제기하였을 때, 보증인도 보증채무의 부종성에 의하여 채권자에 대하여 주채무자 승소의 확정판결을 원용할 수 있다든지, 합명회사·채권자 사이의 소송에서 회사채무의 부존재를 확정하는 판결은 무한책임사원에게 유리하게 영향을 미친다는 것 등이 있다.

이와 관련 채권자대위소송의 상대방이 채무자에 대하여 그러한 특별한 의존관계에 있는 것은 아니므로, 채무자가 채권자에 대하여 받은 패소판결이 대위소송의 상대방에 대하여 구속력을 가질 이유가 없다. 따라서 종래의 판례는 이론적인 근거를 결여하고 있다는 판단이다. 그런데 이에 대하여는 채권자가 채무자에게 확정판결에 의해 피보전채권에 대한 집행권원을 가지고 있고 이를 근거로 채권자대위소송을 제기한 이상, 제3채무자가 다시 피보전채권의 존부를 다툴 수 있게 하여 채권자대위소송이 각하되게 하고 채무자가 다시 별소로 제3채무자에게 채권을 행사하게 하는 것보다는 피보전채권의 존재는 확정판결에 의해 인정하고 피대위채권에 관해서만 다투게 하는 것이 소송경제에 보다 부합한다는 주장이 있다는 지적이다. 그러나 채권자대위소송에서 피보전권리의 존재는 당사자적격을 갖추기 위한 소송요건인데, 소송경제라는 이유만으로 당사자적격의 하자가 치유될 수 있다고 보기는 어려울 것이라는 판단이다.

<관습상 법정지상권 (慣習上 法定地上權)>

동일인이 소유하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인해 소유자가 달라진 경우 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 건물의 소유를 위한 지상권을 취득하게 되는데, 이를 관습상 법정지상권이라 한다.

20일 인터넷언론에는 관습상 법정지상권에 관한 기고문이 게재됐다. 기고문에 의하면 토지소유자가 그 지상에 자신의 비용으로 건물을 신축하고 소유권보존등기를 마친 다음 건물을 제3자에게 매도하면 건물을 매수하여 소유권이전등기를 마친 새로운 건물소유자는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 이상 토지에 관한 지상권을 자동 취득하게 되는 것이다. 관습상 법정지상권은 채권이 아니라 물권이기 때문에 법정지상권을 취득한 건물소유자는 토지소유자를 비롯한 누구에게도 자신의 법정지상권을 주장할 수 있고, 이후 토지를 양수한 새로운 토지소유자 역시 특별한 사정이 없는 이상 건물소유자에게 건물 철거 등을 주장할 수 없다.

한편 관습상 법정지상권은 일종의 법률 규정에 의한 부동산에 관한 물권에 해당하기 때문에 별도의 등기를 요하지 않지만, 그 법정지상권을 제3자에게 양도하기 위해서는 등기를 해야 한다. 따라서 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분했다고 하더라도, 새로운 건물소유자는 법정지상권에 관한 등기를 마치지 아니한 이상 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득했다고 볼 수 없어 토지소유자에게 지상권을 주장할 수 없다. 다시 말하자면, 관습상 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자인 종전 건물소유자에게 유보된 것이다.

이와 관련 관습상 법정지상권에 관한 대법원의 법리를 살피면, 법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며, 양수인은 양도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다. 그러므로 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.

<배임 (背任)>

배임은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 의무에 위반하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄이다.

20일 조국 전 법무부 장관 일가가 운영해 온 학교법인 웅동학원의 교사 채용비리 의혹 등 혐의로 기소된 조 전 장관 동생 조모씨가 첫 공판기일에 참석, 혐의 일부를 인정했다. 서울중앙지법 형사합의21부 심리로 진행된 첫 재판에서 조씨 측 변호인은 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(배임) 등 검찰의 공소사실에 대해 “채용비리 관련 배임수재와 업무방해죄 일부는 인정하지만 나머지는 전부 부인한다”고 밝혔다. 조씨 측 변호인은 돈을 받은 사실은 인정하면서도 “공소사실에는 수수 금액이 1억8000만원이라고 했는데 피고인이 받은 돈은 1억4000만원이었고, 이중 2000만원씩 공범들에게 줬으니 실제로 받은 것은 1억원”이라며 배임수재 및 업무방해 관련 혐의를 일부 인정했다.

한편 배임죄에서 타인의 사무를 처리하는 자란 그 사무를 처리하려는 원인이 법령에 의하였건 계약에 의하였건 또는 사무관리에 의하였건 상관치 않는다. 또 독립고유의 권한에 의하여 타인의 사무를 처리하는 자만에 한정되지 않는다. 타인의 보조자로서 사무의 처리를 취급하는 경우도 포함된다. 그리고 처리하는 사무는 공적이냐 사적이냐를 묻지 않는다. 또한 꼭 재산상의 사무에 한정하지 않고 법률행위여야 할 필요도 없다. ‘임무에 위반하는 행위로써’란 본인과의 신임관계의 취지에 반하는 행위를 말한다. 신임관계의 취지는 계약의 내용, 법률의 규정 또는 관습 등에 기인하여 신의성실의 원칙에 의하여 결정된다. 예를 들면 은행의 이사 등이 회수가망이 없음을 알면서 부실대출을 하는 경우와 같은 것이다.

이와 관련 배임죄에 대한 대법원의 법리를 살피면, 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 업무상배임죄는 업무상의 임무에 위배하여 죄를 범한 때에 성립하는데, 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 범죄 성립에 영향을 미치지 아니한다. 반면 배임 또는 업무상배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄법 제3조를 적용할 때에는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다. 따라서 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄법 제3조를 적용할 수 없다는 입장이다.

<자기 관련성 (自己 關聯性)>

헌법 소원을 청구하려면 일정한 조건을 만족시켜야 하는데, 헌법 소원은 국가 기관의 공권력 행사에 의한 기본권의 침해여야 하고, 헌법 소원을 청구하는 사람은 청구하는 기본권의 침해가 자기와 직접적인 관련성이 있어야 하며, 침해된 기본권을 구제받기 위하여 다른 구제 절차를 거쳤지만 구제되지 않은 경우여야 한다.

20일 헌법재판소에서는 지난 2017년 정부가 암호화폐 투기를 막겠다며 내놓은 '가상자산 투기 근절을 위한 특별대책'에 대한 위헌심판이 본격화됐다. 헌법재판소에 헌법소원을 제기한 투자자는 정부의 고강도 규제가 국민의 기본권인 이윤추구권을 침해했다고 주장하고 있고, 정부는 향후 발생가능한 불법자금세탁 등 범죄행위를 막기위한 적법한 조치였다고 맞서고 있다.
정희찬 안국법률사무소 변호사는 헌법 소원 변론에서 "금융위가 암호화폐 거래소 신규계좌 개설을 막은것은 개인의 암호화폐 처분 권능을 제한하는 것"이라며 "정부는 해당 조치가 국민에 대한 직접 조치가 아닌, 은행을 대상으로 한 것이기 때문에 개인의 자기관련성이 없다고 주장하고 있지만 이는 정부가 은행의 주택담보대출을 금지해 개인이 대출받을 수 있는 기본 권리를 박탈당한 것과 다르지 않다"고 주장했다.

한편 제3자가 헌법소원을 청구한 경우에는 그 기본권이 직접, 법적으로 침해당하고 있는 경우에만 자기관련성이 인정될 수 있고, 간접적·사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 경우에는 자기관련성이 부인된다는 것이 헌법재판소의 판례이다. 민주화운동관련 사건의 순직경찰관들에 대한 청구인들에게 미치는 실질적 효과 등을 종합적으로 고려할 때 이 사건 결정은 청구인들의 내면의 명예감정에 관계될지언정 법적으로 의미있는 명예를 직접 훼손한다고 할 수 없으므로 청구인들은 이 사건에서 간접적·사실적인 이해관계로만 관련되어 있고, 따라서 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 않는다는 입장이다.

이와 관련 반대의견은 순직경찰관들에 대한 사회적 명예와 평가의 훼손은 사자와의 관계를 통하여 스스로의 인격상을 형성하고 명예를 지켜온 그들의 유가족에게도 미친다고 보았다. 이 사건 결정으로 인하여 청구인들은 더 이상 ‘법을 지키려 순직한 경찰관의 유족’으로서의 명예와 정체감을 지킬 수 없게 되었고, ‘민주화운동을 억압한 부당한 공권력 측 하수인의 유족’으로 격하되는 불명예를 짊어지게 되었다. 따라서 청구인들은 이 사건 결정에 대하여 헌법상 보호되는 명예의 침해를 주장하며 헌법소원을 청구할 자기관련성이 있다 할 것이라는 입장이다. [咸龍湳 生活時事法律 CREATOR]